von Daniel Lassingleithner | Jul 19, 2020 | Maklerrecht
I. Gesetzliche Grundlagen:
Gemäß § 6 Abs 4 MaklerG steht dem Makler keine Provision zu, wenn er selbst Vertragspartner des Geschäfts wird. Dies gilt auch, wenn das mit dem Dritten geschlossene Geschäft wirtschaftlich einem Abschluß durch den Makler selbst gleichkommt.
II. Zweck der Regelung:
Nach den Regierungsmaterialien sollen dadurch Umgehungsversuche verhindert und wirtschaftliche Verflechtungen besser erfasst werden, wobei auf den wirtschaftlichen Zweck des jeweiligen Geschäfts für den Makler abzustellen ist.
III. Sachverhalt:
Im vorliegenden Sachverhalt hat der Geschäftsführer der klagenden Immobilienmaklerin (GmbH) eine sich in seinem Eigentum befindliche Liegenschaft verkauft. Die Liegenschaft wurde dabei von der Immobilienmakler-GmbH vermittelt, bei welcher der Verkäufer als Geschäfsführer fungiert. Gesellschafter der Immobilienmakler-GmbH sind zwei weitere GmbHs, wobei die I-GmbH mit 65 % und die U-GmbH zu 25 % beteiligt sind. Des Weiteren ist ein bei der klagenden Immobilienmakler-GmbH angestellter „Mitarbeiter“ noch zu 10 % an der klagenden Immobilienmakler-GmbH beteiligt. Der Geschäftsführer der klagenden Immobilienmakler-GmbH ist Alleingesellschafter der I-GmbH und auch deren Geschäfsführer sowie Geschäftsführer der U-GmbH, deren Alleingesellschafter eine andere natürliche Person ist.
IV. Rechtliche Beurteilung:
In der jüngeren Rechtsprechung zum Eigengeschäft im Sinn des § 6 Abs 4 Satz 2 MaklerG wurde bereits klargestellt, dass zu prüfen ist, ob dem wirtschaftlichen Zweck nach das vermittelte Geschäft ein Eigengeschäft des Maklers darstellt, er also unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Vertragspartner ist. Mangels gesetzlicher Festlegung einer starren Grenze der Beteiligungsverhältnisse für die Annahme bzw den Ausschluss eines wirtschaftlichen Eigengeschäfts kommt es auf das jeweilige Gewicht der Interessen des Maklers und deren Durchsetzungsmöglichkeiten an, sodass jeweils eine Beurteilung nach den Umständen des Einzelfalls geboten ist. Neben allfälligen Umgehungsgeschäften liegt also ein wirtschaftliches Eigengeschäft vor, wenn bei gesellschaftsrechtlicher Verflechtung ein beherrschender Einfluss des Maklers auf die Verkäufergesellschaft besteht.
Im vorliegenden Fall hat die klagende Makler-GmbH auf den Verkäufer als natürliche Person keinen gesellschaftsrechtlichen Einfluss, vielmehr ist der Verkäufer Geschäftsführer der Maklerin und (über eine weitere Gesellschaft) an ihr beteiligt. Auf eine allenfalls damit verbundene Beherrschung der klagenden GmbH durch den Verkäufer kommt es jedoch nicht an, sondern auf die Interessen der Maklerin am Liegenschaftsverkauf.
Die Maklerin selbst hat aber hier – anders als im umgekehrten Fall (zB der Makler ist beherrschender Gesellschafter der verkaufenden GmbH), in dem der Makler beim Verkauf der Liegenschaft mittelbar vom erzielten Kaufpreis profitiert – gar kein wirtschaftliches Interesse am Verkauf der Liegenschaft, weil ihr der Erlös auch nicht mittelbar zugute kommt, sondern zur Gänze an den Verkäufer als natürliche Person geht. Der Umstand, dass dieser gleichzeitig Gesellschafter der Makler-GmbH ist, rechtfertigt die Annahme eines relevanten wirtschaftlichen Interesses der Klägerin am Verkauf der Liegenschaft nicht, weil ein Anteil des Verkäufers von (nur) 65 % zu gering ist, um ihn mit der Makler-GmbH wirtschaftlich gleichzusetzen. Die vorliegende Interessenlage schließt es daher bei der gegebenen Konstellation aus, die Klägerin wirtschaftlich als Partei des Kaufvertrags zu sehen, weshalb nicht nur formal vom Vorliegen eines Dreipersonenverhältnisses auszugehen ist, das Voraussetzung eines Anspruchs auf Maklerprovision ist.
Ihr davon zu trennendes wirtschaftliches Interesse am Abschluss von Maklerverträgen zwecks Erzielung von Maklerprovision beim Verkauf der Liegenschaft als selbständige Immobilienmakler-GmbH ist schon angesichts der nicht zu vernachlässigenden Beteiligung der beiden (selbständig zu beurteilenden, nicht dem Verkäufer zuzurechnenden) Minderheitsgesellschafter im Gesamtausmaß von 35 % legitim, weil Beteiligungen in diesem Ausmaß wegen ihrer Partizipation am Erfolg der GmbH und damit an der Maklerprovision eine bloße Scheinvermittlungstätigkeit mit dem alleinigen Zweck, dem Verkäufer einen zusätzlichen Provisionsgewinn zu verschaffen, ausschließen.
V. Anmerkung:
Die vorliegende Enscheidung des 3. Senates ist nicht zu beanstanden. Die Immobilienmakler-GmbH hat tatsächlich auf den Verkäufer keinen gesellschaftsrechtlichen Einfluss. Dass bei einer Beteiligung im Ausmaß von 65 % vom OGH kein Eigengeschäft angenommen wurde, ist unter dem richtigen Verweis auf die Interessen der Minderheitsgesellschafter in diesem Einzelfall völlig richtig. Es lässt sich daraus mE jedoch gerade kein allgemeiner Grundsatz ableiten, dass bei einer Beteiligung im Ausmaß von 65 % nicht auch ein wirtschafliches Eigengeschäft vorliegen könnte. Vielmehr wird dies in hohem Maße abhängig von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls sein.
(c) RA Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.
von Daniel Lassingleithner | Mai 2, 2020 | Maklerrecht, Publikation
Lesen Sie meine in der Zeitschrift immolex (immolex 2020/38) erschienene (kritische) Glosse zur Entscheidung des OGH vom 22.01.2020 zu 3 Ob 247/19y unter: immolex 2020/38
von Daniel Lassingleithner | Feb 9, 2020 | Maklerrecht
Im Rahmen einer erst kürzlich ergangenen Entscheidung hat der 7. Senat des OGH „Lehrbuchhaft“ die für das Entstehen des Provisionsanspruchs notwendige Voraussetzung der verdienstlichen Tätigkeit dargestellt, wenn dem Käufer die Kaufgelegenheit schon bekannt ist (andernfalls würde Namhaftmachung grundsätzlich ausreichen):
„Eine verdienstliche Tätigkeit liegt dann vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw diese zum Vertragsabschluss zu bewegen. Der Makler hat die Verhandlungen nicht nur durch erstmalige Nennung eines bisher unbekannten Interessenten für den Vertragsabschluss einzuleiten, sondern diesen auch sonst zu fördern. Die verdienstliche Tätigkeit des Immobilienmaklers durch vertragsgemäße, auf den Vertragsabschluss gerichtete Vermittlungstätigkeiten wird daher auch dann anerkannt, wenn zwar dem Auftraggeber die Vertragsgelegenheit schon bekannt war, der Immobilienmakler danach aber durch seine Bemühungen den Abschluss des Geschäfts unterstützte und der Auftraggeber diese Hilfestellung in Anspruch nahm. Inwieweit der Makler dabei beratend und aufklärend tätig sein muss, hängt von vielen Umständen ab. Zur Vermittlung gehört, dass der Vermittler auf den Entschluss des Gegners mindestens einwirkt, dass er ihm das Vertragsanbot schmackhaft zu machen sucht, indem er fördernde Vorstellungen erweckt und bekräftigt und hemmende beseitigt oder entkräftet. Diese Tätigkeit ist es, die den Vermittler vom bloßen Boten unterscheidet.“
Ist dem Interessenten die Kaufgelegenheit bekannt, muss der Makler also den Vertragsabschluss durch sein Zutun akitv fördern. Ob die Handlungen des Maklers ausreichen, um eine verdienstliche Tätigkeit zu begründen, ist dabei abhängig von den Umständen des Einzelfalls. Gerne prüfe ich für Sie, ob im konkreten Einzelfall ein Provisionsanspruch besteht oder nicht.
(c) RA Mag. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.
Disclaimer: Diese Übersicht dient ausschließlich der unverbindlichen Information und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung, weshalb hierfür auch keine Haftung übernommen werden kann.
von Daniel Lassingleithner | Nov 7, 2019 | Maklerrecht
Zur Zweckgleichwertigkeit gemäß § 6 Abs 3 Maklergesetz:
I. Allgemeines:
Wie allgemein bekannt, hat der Makler gemäß § 6 Abs 3 MaklerG auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn auf Grund seiner Tätigkeit zwar nicht das vertragsgemäß zu vermittelnde Geschäft, wohl aber ein diesem nach seinem Zweck wirtschaftlich gleichwertiges Geschäft zustande kommt.
In der bisherigen Rechtsprechung wurden etwa der Vertragsabschluss mit dem Vater anstelle des Sohnes sowie die Miete anstelle des Kaufs als zweckgleichmäßig qualifiziert, was im Ergebnis zur Provisionszahlungspflicht führt.
II. Sachverhalt:
In dem der Entscheidung des OGH vom 24.04.2019 zu 4 Ob 154/19d zu Grunde liegenden Sachverhalt wurde der Immobilienmakler mit der Vermittlung eines historischen Reitstalls mit Reithalle, 24 Pferdebox und Nebengebäuden mit drei Wohnungen beauftragt. Der Eigentümer der Liegenschaft war in erster Linie an einer weiteren Verpachtung des Betriebs einschließlich der „Pächterwohnung“ interessiert. Der Beklagte Interessent war auch an einer Pacht interessiert. Er stellte im Zuge der Besichtigung auch klar, dass im Falle der Pacht seine fünf familieneigenen Pferde innerhalb des Betriebs ihren Platz finden müssen.
In den folgenden Verhandlungen konnte jedoch keine Einigung über den Pachtzins erzielt werden, sodass die Verhandlungen scheiterten. In weiterer Folge traf der Eigentümer der Liegenschaft die Entscheidung, den Reitstall selbst zu betreiben. Er schloss sodann mit dem Beklagten und ehemaligen Interessenten einen Vertrag über die Einstellung der fünf familieneigenen Pferde des Beklagten ab Mai 2017.
Der Kläger begehrte die Zahlung der Vermittlungsprovision unter Berufung auf das Vorliegen eines zweckgleichwertigen Geschäfts gemäß § 6 Abs 3 MaklerG.
III. Entscheidung:
Der Fall der Zweckgleichmäßigkeit ist immer im Einzelfall zu beurteilen. Der OGH führte unter anderem aus, dass im Anlassfall der Zweck des erteilten Vermittlungsauftrags für alle Beteiligten klar erkennbar darin bestanden hat, dass die Reitanlage als lebendes Unternehmen verpachtet und vom Pächter als solches weiterbetrieben werden soll. Dem Maklervertrag sei hingegen nicht zu entnehmen, dass sich dieser auch auf die bloße Vermietung einer Wohnung an einen Pferdeeinsteller beziehen soll. Insgesamt sei der letztlich abgeschlossene Pferdeeinstellungsvertrag im Vergleich zur Verpachtung der Reitanlage nicht als zweckgleichwertig zu qualifizieren.
IV. Anmerkung:
Richtig ist, dass der Fall der Zweckgleichmäßigkeit immer im Einzelfall zu beurteilen ist. Zuzustimmen ist dem OGH auch, dass im vorliegenden Fall für alle Beteiligten klar erkennbar war, dass die gesamte Reitanlage als lebendes Unternehmen verpachtet werden soll.
Allerdings hat der Beklagte bereits im Zuge der Besichtigung die klare Absicht geäußert, seine fünf familieneigenen Pferde in den Betrieb „zu integrieren“. Wenn der Beklagte bereits im Zuge der Vermittlungstätigkeit die Absicht äußert, im Falle der Inbestandnahme des gesamten Betriebs seine fünf familieneigenen Pferde innerhalb des Betriebs „zu integrieren“ und in weiterer Folge zwar kein Pachtvertrag über den Betrieb, jedoch sehr wohl ein Vertrag über die Einstellung der fünf familieneigenen Pferde mit dem Liegenschaftseigentümer geschlossen wird, ist meines Erachtens entgegen der Auffassung des Höchstgerichts sehr wohl von einem zweckgleichwertigen Geschäft auszugehen. Die Zweckgleichwertigkeit bezieht sich zwar nur auf einen Teil des ursprünglichen Maklervertrags; dies schadet aber auch nicht, da sich der Provisionsanspruch des Maklers vom tatsächlichen Bestandzins errechnet und dieser für die Anmietung der „Pferdestellplätze“ wohl deutlich geringer ausgefallen ist, als bei Verpachtung des gesamten Betriebs. An der Verdienstlichkeit und dem adäquaten Kausalzusammenhang der Tätigkeit des Maklers kann dabei nicht gezweifelt werden.
Im Ergebnis wäre daher meines Erachtens von einer Pflicht zur Bezahlung der Maklerprovision auszugehen gewesen.
© RA Mag. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.
Disclaimer: Diese Übersicht dient ausschließlich der unverbindlichen Information und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung, weshalb hierfür auch keine Haftung übernommen werden kann.
von Daniel Lassingleithner | Okt 21, 2019 | Maklerrecht
Achtung bei Erstellung des Exposés!!
Im vorliegenden Fall hat die Maklerin im Exposé das Haus als „komplett saniert und der Dachbodenausbau neu errichtet“ beworben. Dies wurde im Zuge der Besichtigung von der Maklerin gegenüber den späteren Käufern auch mündlich bestätigt. Weiters sicherte die Maklerin mündlich ausdrücklich zu, dass die Sanierung des Hauses nach dem Stand der Technik erfolgt sei. Nach Übergabe der Liegenschaft an die Käufer wurde festgestellt, dass zahlreiche gravierende Mängel vorliegen. Die Kläger begehrten die Rückzahlung der Maklerprovision aufgrund der Zusicherungen der Maklerin. Die Maklerin wendete ein, dass sie als Maklerin zu Nachforschungen über Mängel nicht verpflichtet gewesen sei und ihre keine Mängel bekannt gewesen wären.
Der OGH hat zunächst in Entsprechung der ständigen Rechtsprechung zutreffend ausgeführt, dass eine Haftung für Fehlinformationen des Maklers nur dann zu bejahen ist, wenn ihn ein Verschulden trifft. Für die Richtigkeit einer bloß weitergegebenen Information eines Dritten haftet der Makler daher grundsätzlich nicht. Solange für ihn keine Veranlassung besteht, an der Richtigkeit einer Information zu zweifeln, darf er sie weitergeben und ist zu Nachforschungen nicht verpflichtet. Er darf aber nicht den Eindruck erwecken, er habe den Wahrheitsgehalt überprüft. Der Immobilienmakler darf also im Ergebnis keine Informationen erteilen und Zusagen tätigen, die seinen Kenntnisstand übersteigen. Wird eine bestimmte Eigenschaft ausdrücklich zugesichert, die sich jedoch später als falsch herausstellt, ist dem Immobilienmakler eine Pflichtverletzung anzulasten.
In gegenständlicher Sache hat die Maklerin durch die oben genannten Ausführungen im Exposé und die Zusicherungen im Rahmen der Besichtigung bei den Käufern den Eindruck erweckt, dass sie sich über den Wahrheitsgehalt der im Exposé beworbenen Komplettsanierung vorab informiert hat. Die Maklerin wäre verpflichtet gewesen, die Käufer darauf hinzuweisen, dass es sich bei ihren Aussagen über die Qualität und das Ausmaß der Sanierung um bloße Einschätzungen handelt. Die Maklerin hat dies jedoch unterlassen, sodass ihr eine Pflichtverletzung anzulasten ist.
Gemäß § 3 Abs 4 MaklerG kann der Auftraggeber wegen der Verletzung wesentlicher Pflichten eine Mäßigung nach Maßgabe der durch den Pflichtverstoß bedingten geringeren Verdienstlichkeit des Maklers begehren. Aufgrund der begangenen Pflichtverletzung erachtete der OGH in gegenständlicher Angelegenheit eine Provisionsminderung von 60 % für angemessen.
Diese Entscheidung zeigt eindrucksvoll, dass der Makler bei Erstellung des Exposés äußerste Vorsicht walten lassen sollte. Beruhen Angaben im Exposé auf persönlichen Wahrnehmungen und Eindrücken des Maklers, sollte dieser die Richtigkeit seiner Angaben vorab entweder prüfen oder die Interessenten – tunlichst schriftlich – darauf hinweisen, dass die Angaben im Exposé nicht überprüft wurden. Die Aufklärung über Risiken befreit nämlich auch den Makler – wie jeden anderen Fachmann – von der Haftung.
(c) RA Mag. Daniel Lassingleithner, LLM.oec
Disclaimer: Diese Übersicht dient ausschließlich der unverbindlichen Information und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung, weshalb hierfür auch keine Haftung übernommen werden kann.
