Neues zum Eigengeschäft des Immobilienmaklers – OGH, 3 Ob 212/19a

Neues zum Eigengeschäft des Immobilienmaklers – OGH, 3 Ob 212/19a

I. Gesetzliche Grundlagen:

Gemäß § 6 Abs 4 MaklerG steht dem Makler keine Provision zu, wenn er selbst Vertragspartner des Geschäfts wird. Dies gilt auch, wenn das mit dem Dritten geschlossene Geschäft wirtschaftlich einem Abschluß durch den Makler selbst gleichkommt.

II. Zweck der Regelung:

Nach den Regierungsmaterialien sollen dadurch Umgehungsversuche verhindert und wirtschaftliche Verflechtungen besser erfasst werden, wobei auf den wirtschaftlichen Zweck des jeweiligen Geschäfts für den Makler abzustellen ist.

III. Sachverhalt:

Im vorliegenden Sachverhalt hat der Geschäftsführer der klagenden Immobilienmaklerin (GmbH) eine sich in seinem Eigentum befindliche Liegenschaft verkauft. Die Liegenschaft wurde dabei von der Immobilienmakler-GmbH vermittelt, bei welcher der Verkäufer als Geschäfsführer fungiert. Gesellschafter der Immobilienmakler-GmbH sind zwei weitere GmbHs, wobei die I-GmbH mit 65 % und die U-GmbH zu 25 % beteiligt sind. Des Weiteren ist ein bei der klagenden Immobilienmakler-GmbH  angestellter „Mitarbeiter“ noch zu 10 % an der klagenden Immobilienmakler-GmbH beteiligt. Der Geschäftsführer der klagenden Immobilienmakler-GmbH ist Alleingesellschafter der I-GmbH und auch deren Geschäfsführer sowie Geschäftsführer der U-GmbH, deren Alleingesellschafter eine andere natürliche Person ist.

IV. Rechtliche Beurteilung:

In der jüngeren Rechtsprechung zum Eigengeschäft im Sinn des § 6 Abs 4 Satz 2 MaklerG wurde bereits klargestellt, dass zu prüfen ist, ob dem wirtschaftlichen Zweck nach das vermittelte Geschäft ein Eigengeschäft des Maklers darstellt, er also unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Vertragspartner ist. Mangels gesetzlicher Festlegung einer starren Grenze der Beteiligungsverhältnisse für die Annahme bzw den Ausschluss eines wirtschaftlichen Eigengeschäfts kommt es auf das jeweilige Gewicht der Interessen des Maklers und deren Durchsetzungsmöglichkeiten an, sodass jeweils eine Beurteilung nach den Umständen des Einzelfalls geboten ist. Neben allfälligen Umgehungsgeschäften liegt also ein wirtschaftliches Eigengeschäft vor, wenn bei gesellschaftsrechtlicher Verflechtung ein beherrschender Einfluss des Maklers auf die Verkäufergesellschaft besteht.

Im vorliegenden Fall hat die klagende Makler-GmbH auf den Verkäufer als natürliche Person keinen gesellschaftsrechtlichen Einfluss, vielmehr ist der Verkäufer Geschäftsführer der Maklerin und (über eine weitere Gesellschaft) an ihr beteiligt. Auf eine allenfalls damit verbundene Beherrschung der klagenden GmbH durch den Verkäufer kommt es jedoch nicht an, sondern auf die Interessen der Maklerin am Liegenschaftsverkauf.

Die Maklerin selbst hat aber hier – anders als im umgekehrten Fall (zB der Makler ist beherrschender Gesellschafter der verkaufenden GmbH), in dem der Makler beim Verkauf der Liegenschaft mittelbar vom erzielten Kaufpreis profitiert – gar kein wirtschaftliches Interesse am Verkauf der Liegenschaft, weil ihr der Erlös auch nicht mittelbar zugute kommt, sondern zur Gänze an den Verkäufer als natürliche Person geht. Der Umstand, dass dieser gleichzeitig Gesellschafter der Makler-GmbH ist, rechtfertigt die Annahme eines relevanten wirtschaftlichen Interesses der Klägerin am Verkauf der Liegenschaft nicht, weil ein Anteil des Verkäufers von (nur) 65 % zu gering ist, um ihn mit der Makler-GmbH wirtschaftlich gleichzusetzen. Die vorliegende Interessenlage schließt es daher bei der gegebenen Konstellation aus, die Klägerin wirtschaftlich als Partei des Kaufvertrags zu sehen, weshalb nicht nur formal vom Vorliegen eines Dreipersonenverhältnisses auszugehen ist, das Voraussetzung eines Anspruchs auf Maklerprovision ist.

Ihr davon zu trennendes wirtschaftliches Interesse am Abschluss von Maklerverträgen zwecks Erzielung von Maklerprovision beim Verkauf der Liegenschaft als selbständige Immobilienmakler-GmbH ist schon angesichts der nicht zu vernachlässigenden Beteiligung der beiden (selbständig zu beurteilenden, nicht dem Verkäufer zuzurechnenden) Minderheitsgesellschafter im Gesamtausmaß von 35 % legitim, weil Beteiligungen in diesem Ausmaß wegen ihrer Partizipation am Erfolg der GmbH und damit an der Maklerprovision eine bloße Scheinvermittlungstätigkeit mit dem alleinigen Zweck, dem Verkäufer einen zusätzlichen Provisionsgewinn zu verschaffen, ausschließen.

V. Anmerkung:

Die vorliegende Enscheidung des 3. Senates ist nicht zu beanstanden. Die Immobilienmakler-GmbH hat tatsächlich auf den Verkäufer keinen gesellschaftsrechtlichen Einfluss. Dass bei einer Beteiligung im Ausmaß von 65 % vom OGH kein Eigengeschäft angenommen wurde, ist unter dem richtigen Verweis auf die Interessen der Minderheitsgesellschafter in diesem Einzelfall völlig richtig. Es lässt sich daraus mE jedoch gerade kein allgemeiner Grundsatz ableiten, dass bei einer Beteiligung im Ausmaß von 65 % nicht auch ein wirtschafliches Eigengeschäft vorliegen könnte. Vielmehr wird dies in hohem Maße abhängig von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls sein.

(c) RA Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.

Stillschweigender Abschluss eines Maklervertrages

Stillschweigender Abschluss eines Maklervertrages

Gemäß § 1 MaklerG ist Makler, wer auf Grund einer privatrechtlichen Vereinbarung (Maklervertrag) für einen Auftraggeber Geschäfte mit einem Dritten vermittelt, ohne ständig damit betraut zu sein. Die Tätigkeit als Makler bedarf also immer einer privatrechtlichen Vereinbarung zwischen Makler und Auftraggeber, sohin den Abschluss eines Maklervertrags. In der Praxis ist dabei entweder an einen schlichten Vermittlungsauftrag oder einen Alleinvermittlungsauftrag zu denken.

Der Maklervertrag ist ein zwei- oder mehrseitiges Rechtsgeschäft, das nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen (§§ 861 ff ABGB) – sohin durch Angebot und Annahme – zustandekommt. Grundsätzlich bestehen auch im B2C-Bereich keinen besonderen Formvorschriften (vgl. aber §§ 30b, 31 KSchG), sodass der Maklervertrag nach der Rechtsprechung nicht nur ausdrücklich – etwa durch Abschluss eines Vermittlungsauftrags – sondern auch konkludent (schlüssig) zustandekommen kann.

Der Abschluss eines stillschweigenden Maklervertrages wird von der Judikatur dann angenommen, wenn sich der Auftraggeber der Vermittlung gewinnbringend bedient hat und die vom Makler entfaltete Tätigkeit kennt und ihr nicht widerspricht. Sofern der Makler dabei als Doppelmakler – wie in der Praxis nahezu ausnahmslos üblich – tätig ist, muss dieser jedoch auch auf die Provisionserwartung hinweisen, um einen Anspruch auf Provision geltend machen zu können.

Für die Geltedmachung einer Provision ist der (stillschweigende) Abschluss eines Maklervertrages grundlegende Voraussetzung. Zu beachten ist in der Praxis weiters, dass nur Tätigkeiten des Maklers, die nach Abschluss des Maklervertrages erbracht werden, eine verdienstliche Tätigkeit begründen können.

Für eine eingehende Beratung stehe ich Ihnen jederzeit sehr gerne zur Verfügung.

(c) RA Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.

Disclaimer: Diese Übersicht dient ausschließlich der unverbindlichen Information und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung, weshalb hierfür auch keine Haftung übernommen werden kann.

 

Auswirkungen der COVID-19-Pandemie auf Dienstleistungen des Immobilienmaklers

Auswirkungen der COVID-19-Pandemie auf Dienstleistungen des Immobilienmaklers

I. Allgemeines

Aufgrund des COVID-19-Maßnahmengesetzes und der auf Basis dieser gesetzlichen Grundlage erlassenen Verordnungen und den damit verbundenen Ausgangsbeschränkungen erscheint unklar, inwiefern Immobilienmakler ihrer „normalen“ Tätigkeit überhaupt noch entsprechend nachkommen können. Insbesondere erscheint zweifelhaft, ob Dienstleistungen wie Besichtigungen mit Interessenten außerhalb der Geschäftsräumlichkeiten aufgrund der Ausgangsbeschränkungen überhaupt noch zulässig sind.

Entscheidungswesentlich zur Beantwortung dieser Frage ist meines Erachtens, ob die Erbringung der jeweiligen Dienstleistung unaufschiebbar und dringend geboten ist, oder die Dienstleistung auch nach Beendigung der COVID-19-Maßnahmen erbracht werden kann. Aus advokatorischer Vorsicht ist dem betroffenen Immobilienmakler bereits an dieser Stelle zu empfehlen, mangels eindeutiger Zuordnung der Dienstleistung zu den unaufschiebbaren Maßnahmen, eben diese Dienstleistung vorerst nicht zu erbringen.

II. Durchführung der Übergabe von Kauf- und Mietobjekten

Sofern die Bestimmungen des COVID-19-Maßnahmengesetzes und der darauf basierenden Verordnungen im Rahmen von Übergaben eingehalten werden können, sind diese grundsätzlich auch weiterhin durchzuführen. Zu beachten ist, dass die derzeitige COVID-19-Pandemie meines Erachtens grundsätzlich keine ausreichende Begründung darstellt, um in Kauf- oder Mietverträgen verbindlich vereinbarte Übergabetermine nicht einzuhalten. Anderes könnte meines Erachtens aber dann gelten, wenn der Kaufgegenstand in einem von der Behörde unter Quarantäne gestellten Gebiet gelegen und die Übergabe somit schon rein faktisch nicht möglich ist. Die Beantwortung der Zulässigkeit einer solcher Übergabe ist daher in hohem Maße abhängig von den Umständen des Einzelfalls.

III. Besichtigungen der Vermittlungsobjekte

Wie bereits einleitend dargestellt, ist grundsätzlich entscheidend, ob die Erbringung der Leistung – etwa aufgrund des Vorliegens eines dringenden Wohnbedürfnisses beim Interessenten – dringend geboten ist, oder aber zu einem späteren Zeitpunkt erbracht werden kann. Grundsätzlich können Objektbesichtigungen meines Erachtens insbesondere dann vorgenommen werden, wenn die Interessenten dringend eine Miet- oder Kaufentscheidung herbeiführen müssen. In diesen Fällen wird wohl auch eine persönliche Besichtigung des Miet- oder Kaufgegenstandes möglich sein. Klar erscheint jedoch, dass die üblicherweise mit den zahlreichen Interessenten vorzunehmenden Besichtigungen grundsätzlich derzeit nicht durchgeführt werden können. Eine physische Besichtigung wird daher lediglich im Einzelfall bei Überwiegen der Interessen des Mieters oder Käufers an einer äußerst raschen Abwicklung möglich sein.

IV. Schadensprüfung / Schadenbehebung

Meines Erachtens können Immobilienmakler bzw. Hausverwalter auch in der gegenwärtigen Situation das Verwaltungsobjekt betreten, wenn Gefahr im Verzug vorliegt. Es können also Schadensbehebungen und andere dringend gebotene Reparaturarbeiten weiterhin uneingeschränkt durchgeführt werden. Nach § 2 Z 10 der Verordnung betreffend die vorläufigen Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 werden Schadensbehebungen und der Begriff der Notfalldienstleistungen subsummiert, sodass die Erbringung solcher Dienstleistungen zulässig ist.

(c) RA Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.

Disclaimer: Diese Übersicht dient ausschließlich der unverbindlichen Information und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung, weshalb hierfür auch keine Haftung übernommen werden kann.

 

Verdienstliche Tätigkeit des Maklers – OGH 16.12.2019, 7 Ob 197/19z

Verdienstliche Tätigkeit des Maklers – OGH 16.12.2019, 7 Ob 197/19z

Im Rahmen einer erst kürzlich ergangenen Entscheidung hat der 7. Senat des OGH „Lehrbuchhaft“ die für das Entstehen des Provisionsanspruchs notwendige Voraussetzung der verdienstlichen Tätigkeit dargestellt, wenn dem Käufer die Kaufgelegenheit schon bekannt ist (andernfalls würde Namhaftmachung grundsätzlich ausreichen):

„Eine verdienstliche Tätigkeit liegt dann vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw diese zum Vertragsabschluss zu bewegen. Der Makler hat die Verhandlungen nicht nur durch erstmalige Nennung eines bisher unbekannten Interessenten für den Vertragsabschluss einzuleiten, sondern diesen auch sonst zu fördern. Die verdienstliche Tätigkeit des Immobilienmaklers durch vertragsgemäße, auf den Vertragsabschluss gerichtete Vermittlungstätigkeiten wird daher auch dann anerkannt, wenn zwar dem Auftraggeber die Vertragsgelegenheit schon bekannt war, der Immobilienmakler danach aber durch seine Bemühungen den Abschluss des Geschäfts unterstützte und der Auftraggeber diese Hilfestellung in Anspruch nahm. Inwieweit der Makler dabei beratend und aufklärend tätig sein muss, hängt von vielen Umständen ab. Zur Vermittlung gehört, dass der Vermittler auf den Entschluss des Gegners mindestens einwirkt, dass er ihm das Vertragsanbot schmackhaft zu machen sucht, indem er fördernde Vorstellungen erweckt und bekräftigt und hemmende beseitigt oder entkräftet. Diese Tätigkeit ist es, die den Vermittler vom bloßen Boten unterscheidet.“

Ist dem Interessenten die Kaufgelegenheit bekannt, muss der Makler also den Vertragsabschluss durch sein Zutun akitv fördern. Ob die Handlungen des Maklers ausreichen, um eine verdienstliche Tätigkeit zu begründen, ist dabei abhängig von den Umständen des Einzelfalls. Gerne prüfe ich für Sie, ob im konkreten Einzelfall ein Provisionsanspruch besteht oder nicht.

(c) RA Mag. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.

Disclaimer: Diese Übersicht dient ausschließlich der unverbindlichen Information und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung, weshalb hierfür auch keine Haftung übernommen werden kann.