von Daniel Lassingleithner | Nov 1, 2023 | Maklerrecht
Der Provisionsanspruch des Maklers setzt bekanntlich voraus, dass die „allgemeinen“ Provisionsvoraussetzungen des § 6 Abs 1 MaklerG erfüllt sind. Es ist also der Abschluss eines (konkludenten) Maklervertrags, eine verdienstliche Tätigkeit sowie ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der verdienstlichen Tätigkeit und dem Zustandekommen des Rechtsgeschäfts erforderlich. Nach der Rechtsprechung ist insb entscheidend, ob die verdienstliche und (zumindest mit-)kausale Tätigkeit des Maklers für das letztlich zustande gekommene Geschäft bei wertender Betrachtung der Gesamtumstände im konkreten Einzelfall als noch adäquat anzusehen ist.
Eine verdienstliche Tätigkeit liegt nach der Judikatur dann vor, wenn sie den Anforderungen des Maklervertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw. diese zum Vertragsabschluss zu bewegen.
Bei der Provisionsvoraussetzung der Verdienstlichkeit ist – für den Geschäftszweig der Realitätenvermittler – zwischen
- „Verdienstlichkeit durch Namhaftmachung“, und
- „Verdienstlichkeit in anderer Weise als durch Namhaftmachung„
zu unterscheiden.
Nach der Rsp ist unter Namhaftmachung die erstmalige Nennung eines bisher unbekannten Interessenten zu verstehen. Die (ausdrückliche) Bekanntgabe des Namens ist dabei nicht erforderlich. Es ist ausreichend, dass der namhaft Gemachte so weit individualisiert wird, dass sich der Auftraggeber mit ihm in Verbindung setzen kann.
Verdienstlichkeit in anderer Weise als durch Namhaftmachung setzt hingegen „klassische“ Vermittlungsaktivitäten in Form des Förderns des Vertragsabschlusses voraus. Der Begriff „Vermitteln“ bedeutet nach der Rsp, zwei potenzielle Vertragspartner zusammenzubringen und zum Geschäftsabschluss zu bewegen. Zur Vermittlung gehört, dass der Vermittler auf den Entschluss des Gegners mindestens einwirkt, dass er versucht, ihm das Vertragsanbot schmackhaft zu machen, indem er fördernde Vorstellungen erweckt und bekräftigt und hemmende beseitigt oder entkräftet.
Entscheidend ist nunmehr, dass sich der Makler auf eine solche Verdienstlichkeit in anderer Weise als durch Namhaftmachung nach einer Entscheidung des OGH und einem Teil des Schrifttums nur dann berufen kann, wenn diese maklervertraglich vereinbart wurde.
Schon der Gesetzestext des § 6 Abs 1 MaklerG stellt ausdrücklich auf die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit ab. Damit ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, dass die verdienstliche Tätigkeit durch den konkreten Maklervertrag definiert wird. Diese Auslegung steht auch im Einklang mit der Judikatur, nach welcher eine verdienstliche Tätigkeit dann vorliegt, wenn sie den Anforderungen des Maklervertrages entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäfts und Vertragspartner aufzufinden bzw. diese zum Vertragsabschluss zu bewegen.
Zusammenfassend ist daher jedem Makler dringend zu empfehlen, eine entsprechende Vereinbarung mit den Auftraggebern zu treffen, andernfalls trotz intensiver Vermittlungstätigkeiten allenfalls kein Provisionsanspruch geltend gemacht werden kann. Im Anwendungsbereich des KSchG (sohin im B-2-C-Bereich) sollte aufgrund von § 30b KSchG eine solche Vereinbarung jedenfalls schriftlich getroffen werden. Dies ist auch aus Beweiszwecken dringend zu empfehlen.
Wir prüfen gerne Ihre Verträge und nehmen allenfalls die notwendigen Adaptierungen vor.
(c) RA Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.
Disclaimer: Diese Übersicht dient ausschließlich der unverbindlichen Information und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung, weshalb hierfür auch keine Haftung übernommen werden kann.
von Daniel Lassingleithner | Apr 29, 2023 | Immobilien Verträge, Maklerrecht, Publikation
Lesen Sie meinen in der Zeitschrift immolex (immolex 2023/60) erschienenen Beitrag zum Thema „Die Aufteilung der Provision bei Maklermehrheit“ unter „Beitrag immolex“
von Daniel Lassingleithner | Jul 23, 2022 | Allgemein, Immobilien Verträge, Maklerrecht
Im Rahmen der Entscheidung 5 Ob 49/22z hat der OGH festgehalten, dass im Falle des Bestehens einer vertraglichen Regelung über die Übernahme der Käuferprovision der „eintretende“ Vorkaufsberechtigte die Käuferprovision zu übernehmen hat.
Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zu Grunde:
Die Eigentümerin einer Liegenschaft, auf der zugunsten der Beklagten ein Vorkaufsrecht einverleibt war, beauftragte die klagende Immobilienmaklerin mit der Verwertung ihrer Liegenschaft, diese machte eine Käuferin namhaft. Am 27. Oktober 2020 schlossen die Eigentümerin und diese Käuferin einen – durch die Nichtausübung des Vorkaufsrechts der Beklagten aufschiebend bedingten – Kaufvertrag über die Liegenschaft zum Preis von 42.960.000 EUR. Die Beklagte nahm ihr Vorkaufsrecht wahr und trat am 2. Dezember 2020 durch Abschluss eines eigenen Kaufvertrags mit der Eigentümerin in den Vorkaufsfall ein. Sowohl der Kaufvertrag vom 27. Oktober 2020 als auch der vom 2. Dezember 2020 enthält in seinem Punkt 11.3. folgende Klausel: „Der Käufer verpflichtet sich weiters, die käuferseitige Provision des Maklers Ö* GmbH in Höhe von 204.875,00 EUR zuzüglich USt zu bezahlen. Die Regelung in diesem Punkt 11.3. stellt einen echten Vertrag zugunsten des genannten Maklers als Dritter dar.
Der OGH hatte also zu beurteilen, ob die Überwälzung der Käuferprovision auf den Vorkaufsberechtigen zulässig ist und hat dies im Ergebnis richtigerweise bejaht. Schon nach der deutschen Rechtsprechung ist eine Überwälzung von Maklerkosten auf den Vorkaufsberechtigten grundsätzlich zulässig. Im konkreten Fall wurde die Übernahme der Käuferprovision sowohl im Vertrag mit der eigentlichen Käuferin als auch mit dem Vorkaufsberechtigten vereinbart. Im Falle einer solchen klaren Vereinbarung ist nach dem OGH richtigerweise davon auszugehen, dass die Käuferprovision vom Vorkaufsberechtigten zu übernehmen ist. Dieser profitiert letztlich von der verdienstlichen und adäquat kausalen Vermittlungstätigkeit des Maklers gegenüber dem eigentlichen Käufer; ohne (aufschiebend bedingten) Vertragsabschluss mit dem eigentlichen Käufer würde nämlich der Vorkaufsfall niemals „ausgelöst“ werden. Insofern „schlägt“ die verdienstliche und adäquat kausale Vermittlungstätigkeit letztlich auf den Vorkaufsberechtigten durch.
Vom OGH offen gelassen wurde freilich die Frage, ob der Vorkaufsberechtigte auch ohne vertragliche Vereinbarung zur Übernahme der Käuferprovision verpflichtet gewesen wäre. Meines Erachtens sprechen die besseren – vorgenannten – Gründe dafür, auch ohne vertragliche Regelung eine Provisionszahlungspflicht des Vorkaufsberechtigten anzunehmen.
(c) Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.
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von Daniel Lassingleithner | Jan 5, 2021 | Maklerrecht
Nach § 6 Abs 1 MaklerG ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision für den Fall verpflichtet, dass das zu vermittelnde Geschäft durch die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit des Maklers mit einem Dritten zustande kommt. Im Geschäftszweig der gewerblichen Immobilienmakler genügt grundsätzlich die Namhaftmachung des Dritten für die Annahme einer verdienstlichen Tätigkeit. Ist eine solche Namhaftmachung – aus welchen Gründen auch immer – nicht möglich, kann der Immobilienmakler nach der Rechtsprechung auch in anderer Weise verdienstlich werden. Verdienstlich ist eine Tätigkeit, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw diese zum Vertragsabschluss zu bewegen. Regelmäßig wird judiziert, dass der Makler den Vertragsabschluss in verdienstvoller Weise fördern muss.
Im Rahmen der Entscheidung 1 Ob 39/20p hat der OGH erneut festgehalten, dass für das Entstehen des Provisionsanspruchs nicht jede mitkausale und verdienstliche Tätigkeit des Maklers genügt. Vielmehr ist entscheidend, ob die Maklertätigkeit bei wertender Betrachtung der Gesamtumstände im konkreten Einzelfall in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem zustande gekommenen Geschäft steht.
Neben der verdienstlichen Tätigkeit des Immobilienmaklers muss auch ein adäquater Kausalzusammenhang vorliegen. Insbesondere die Unterbrechung des Kausalzusammenhangs (etwa bei vorläufigem Scheitern der Vermittlungsbemühungen) ist immer wieder Gegenstand höchstgerichtlicher Judikatur. So auch im Rahmen der gegenständlichen Entscheidung. Umstände die zur Verneinung der Adäquanz einer an sich verdienstlichen und (mit-)kausalen Tätigkeit führen können, sind nach der Rechtsprechung etwa
- das Scheitern der ursprünglichen Vertragsverhandlungen an sehr unterschiedlichen Preisvorstellungen der Parteien,
- die für den folgenden Vertragsabschluss maßgebliche spätere Eigeninitiative der anderen Vertragspartei oder eines unbeteiligten Dritten ohne neuerliche Aktivität des Maklers, und
- der (sehr) lange Zeitabstand zwischen dem Tätigwerden des Maklers und dem Vertragsabschluss.
Zum Schutz des Maklers gilt grundsätzlich, dass an die Unterbrechung des Kausalzusammenhangs strenge Anforderungen zu stellen sind. Lediglich dann, wenn das Rechtsgeschäft ausschließlich aufgrund anderer Umstände – etwa durch die spätere Tätigkeit einer dritten Person – zustande kommt, entfällt die Provisionszahlungspflicht. Dieser Grundsatz wurde zuletzt etwas aufgeweicht, was meinerseits bereits im Rahmen der Glosse zu 3 Ob 247/19y (immolex 2020/38) kritisch gesehen wurde.
(c) Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.
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von Daniel Lassingleithner | Okt 10, 2020 | Maklerrecht
Gemäß § 11 Maklergesetz (kurz: MaklerG) verjähren Ansprüche aus dem Maklervertragsverhältnis in drei Jahren ab Fälligkeit. Diese Verjährungsregelung betrifft einerseits den Provisionsanspruch des Immobilienmaklers gemäß § 6 MaklerG und andererseits den Aufwandersatzanspruch des Maklers gemäß § 9 MaklerG.
Für den Beginn des Fristenlaufes ist daher entscheidend, zu welchem Zeitpunkt der Provisionsanspruch und der Anspruch auf den Ersatz zusätzlicher Aufwendungen fällig werden. Die entsprechende gesetzliche Regelung findet sich in § 10 MaklerG. Nach dieser Bestimmung werden beide Ansprüche mit ihrer Entstehung fällig. Die „Entstehung“ des Provisionsanspruchs ist wiederum in § 7 MaklerG normiert. Gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 MaklerG entsteht der Provisionsanspruch des Maklers mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts.
Im Regelfall ist das vom Immobilienmakler vermittelte Geschäft mit Gegenzeichnung des vom Käufer oder Mieter unterbreiteten Kauf- oder Mietanbots rechtswirksam. In rechtlicher Hinsicht handelt es sich dabei um eine sogenannte Punktation iSd § 885 ABGB. Wesentlich ist, dass für Entstehung und Fälligkeit und somit auch für den Beginn des Laufes der Verjährungsfrist also der Zeitpunkt des Abschluss der förmlichen Urkunde – Kauf- oder Mietvertrag – grundsätzlich unerheblich ist.
Auch der Zeitpunkt der Rechnungslegung ist für die Frage der Fälligkeit und somit für den Beginn der Verjährungsfrist nicht von Bedeutung. Darin ist gleichsam eine „Falle“ für sämtliche Immobilienmakler zu erblicken.
„Für den Beginn des Fristenlaufes der dreijährigen Verjährungsfrist ist nicht der Zeitpunkt der Rechnungslegung, sondern der Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts – das Vorliegen eines von allen Parteien unterfertigten Kauf- oder Mietanbotes – entscheidend.“
Zu beachten ist jedoch, dass die Verjährung gemäß § 11 MaklerG gehemmt ist, solange der Makler vom Zustandekommen des vermittelten Geschäfts keine Kenntnis erlangen konnte. Diese Regelung ist in der Praxis von großer Relevanz, zumal in der jüngeren Vergangenheit vermehrt der Versuch unternommen wird, die Provisionszahlungspflicht des Immobilienmaklers zu umgehen. Es kommt daher durchaus häufig vor, dass der Auftraggeber den Immobilienmakler über den Vertragsabschluss entgegen seinen Benachrichtigungspflichten nach § 3 Abs 3 MaklerG nicht in Kenntnis setzt. In solchen Fällen beginnt die Verjährungsfrist grundsätzlich erst mit Kenntnis über das Zustandekommen des vermittelten Geschäfts zu laufen.
Die Verjährungsregelung zum Provisionsanspruch des Immobilienmaklers entbehrt daher nicht einer gewissen Komplexität. Gerne übernehmen wir für Sie eine diesbezügliche Prüfung.
(c) RA Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.
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