Am 24.04.2024 hält Kollege Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec., im Rahmen eines Live-Webcastes für die AWAK einen Online-Vortrag zum Thema:
Nähere Informationen zum Seminarinhalt und zur Anmeldung finden Sie unter diesem Link.
Der Provisionsanspruch des Maklers setzt bekanntlich voraus, dass die „allgemeinen“ Provisionsvoraussetzungen des § 6 Abs 1 MaklerG erfüllt sind. Es ist also der Abschluss eines (konkludenten) Maklervertrags, eine verdienstliche Tätigkeit sowie ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der verdienstlichen Tätigkeit und dem Zustandekommen des Rechtsgeschäfts erforderlich. Nach der Rechtsprechung ist insb entscheidend, ob die verdienstliche und (zumindest mit-)kausale Tätigkeit des Maklers für das letztlich zustande gekommene Geschäft bei wertender Betrachtung der Gesamtumstände im konkreten Einzelfall als noch adäquat anzusehen ist.
Eine verdienstliche Tätigkeit liegt nach der Judikatur dann vor, wenn sie den Anforderungen des Maklervertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw. diese zum Vertragsabschluss zu bewegen.
Bei der Provisionsvoraussetzung der Verdienstlichkeit ist – für den Geschäftszweig der Realitätenvermittler – zwischen
zu unterscheiden.
Nach der Rsp ist unter Namhaftmachung die erstmalige Nennung eines bisher unbekannten Interessenten zu verstehen. Die (ausdrückliche) Bekanntgabe des Namens ist dabei nicht erforderlich. Es ist ausreichend, dass der namhaft Gemachte so weit individualisiert wird, dass sich der Auftraggeber mit ihm in Verbindung setzen kann.
Verdienstlichkeit in anderer Weise als durch Namhaftmachung setzt hingegen „klassische“ Vermittlungsaktivitäten in Form des Förderns des Vertragsabschlusses voraus. Der Begriff „Vermitteln“ bedeutet nach der Rsp, zwei potenzielle Vertragspartner zusammenzubringen und zum Geschäftsabschluss zu bewegen. Zur Vermittlung gehört, dass der Vermittler auf den Entschluss des Gegners mindestens einwirkt, dass er versucht, ihm das Vertragsanbot schmackhaft zu machen, indem er fördernde Vorstellungen erweckt und bekräftigt und hemmende beseitigt oder entkräftet.
Entscheidend ist nunmehr, dass sich der Makler auf eine solche Verdienstlichkeit in anderer Weise als durch Namhaftmachung nach einer Entscheidung des OGH und einem Teil des Schrifttums nur dann berufen kann, wenn diese maklervertraglich vereinbart wurde.
Schon der Gesetzestext des § 6 Abs 1 MaklerG stellt ausdrücklich auf die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit ab. Damit ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, dass die verdienstliche Tätigkeit durch den konkreten Maklervertrag definiert wird. Diese Auslegung steht auch im Einklang mit der Judikatur, nach welcher eine verdienstliche Tätigkeit dann vorliegt, wenn sie den Anforderungen des Maklervertrages entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäfts und Vertragspartner aufzufinden bzw. diese zum Vertragsabschluss zu bewegen.
Zusammenfassend ist daher jedem Makler dringend zu empfehlen, eine entsprechende Vereinbarung mit den Auftraggebern zu treffen, andernfalls trotz intensiver Vermittlungstätigkeiten allenfalls kein Provisionsanspruch geltend gemacht werden kann. Im Anwendungsbereich des KSchG (sohin im B-2-C-Bereich) sollte aufgrund von § 30b KSchG eine solche Vereinbarung jedenfalls schriftlich getroffen werden. Dies ist auch aus Beweiszwecken dringend zu empfehlen.
Wir prüfen gerne Ihre Verträge und nehmen allenfalls die notwendigen Adaptierungen vor.
(c) RA Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.
Disclaimer: Diese Übersicht dient ausschließlich der unverbindlichen Information und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung, weshalb hierfür auch keine Haftung übernommen werden kann.
Gemäß § 11 Maklergesetz (kurz: MaklerG) verjähren Ansprüche aus dem Maklervertragsverhältnis in drei Jahren ab Fälligkeit. Diese Verjährungsregelung betrifft einerseits den Provisionsanspruch des Immobilienmaklers gemäß § 6 MaklerG und andererseits den Aufwandersatzanspruch des Maklers gemäß § 9 MaklerG.
Für den Beginn des Fristenlaufes ist daher entscheidend, zu welchem Zeitpunkt der Provisionsanspruch und der Anspruch auf den Ersatz zusätzlicher Aufwendungen fällig werden. Die entsprechende gesetzliche Regelung findet sich in § 10 MaklerG. Nach dieser Bestimmung werden beide Ansprüche mit ihrer Entstehung fällig. Die „Entstehung“ des Provisionsanspruchs ist wiederum in § 7 MaklerG normiert. Gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 MaklerG entsteht der Provisionsanspruch des Maklers mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts.
Im Regelfall ist das vom Immobilienmakler vermittelte Geschäft mit Gegenzeichnung des vom Käufer oder Mieter unterbreiteten Kauf- oder Mietanbots rechtswirksam. In rechtlicher Hinsicht handelt es sich dabei um eine sogenannte Punktation iSd § 885 ABGB. Wesentlich ist, dass für Entstehung und Fälligkeit und somit auch für den Beginn des Laufes der Verjährungsfrist also der Zeitpunkt des Abschluss der förmlichen Urkunde – Kauf- oder Mietvertrag – grundsätzlich unerheblich ist.
Auch der Zeitpunkt der Rechnungslegung ist für die Frage der Fälligkeit und somit für den Beginn der Verjährungsfrist nicht von Bedeutung. Darin ist gleichsam eine „Falle“ für sämtliche Immobilienmakler zu erblicken.
„Für den Beginn des Fristenlaufes der dreijährigen Verjährungsfrist ist nicht der Zeitpunkt der Rechnungslegung, sondern der Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts – das Vorliegen eines von allen Parteien unterfertigten Kauf- oder Mietanbotes – entscheidend.“
Zu beachten ist jedoch, dass die Verjährung gemäß § 11 MaklerG gehemmt ist, solange der Makler vom Zustandekommen des vermittelten Geschäfts keine Kenntnis erlangen konnte. Diese Regelung ist in der Praxis von großer Relevanz, zumal in der jüngeren Vergangenheit vermehrt der Versuch unternommen wird, die Provisionszahlungspflicht des Immobilienmaklers zu umgehen. Es kommt daher durchaus häufig vor, dass der Auftraggeber den Immobilienmakler über den Vertragsabschluss entgegen seinen Benachrichtigungspflichten nach § 3 Abs 3 MaklerG nicht in Kenntnis setzt. In solchen Fällen beginnt die Verjährungsfrist grundsätzlich erst mit Kenntnis über das Zustandekommen des vermittelten Geschäfts zu laufen.
Die Verjährungsregelung zum Provisionsanspruch des Immobilienmaklers entbehrt daher nicht einer gewissen Komplexität. Gerne übernehmen wir für Sie eine diesbezügliche Prüfung.
(c) RA Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.
Disclaimer: Diese Übersicht dient ausschließlich der unverbindlichen Information und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung, weshalb hierfür auch keine Haftung übernommen werden kann.
I. Gesetzliche Grundlagen:
Gemäß § 6 Abs 4 MaklerG steht dem Makler keine Provision zu, wenn er selbst Vertragspartner des Geschäfts wird. Dies gilt auch, wenn das mit dem Dritten geschlossene Geschäft wirtschaftlich einem Abschluß durch den Makler selbst gleichkommt.
II. Zweck der Regelung:
Nach den Regierungsmaterialien sollen dadurch Umgehungsversuche verhindert und wirtschaftliche Verflechtungen besser erfasst werden, wobei auf den wirtschaftlichen Zweck des jeweiligen Geschäfts für den Makler abzustellen ist.
III. Sachverhalt:
Im vorliegenden Sachverhalt hat der Geschäftsführer der klagenden Immobilienmaklerin (GmbH) eine sich in seinem Eigentum befindliche Liegenschaft verkauft. Die Liegenschaft wurde dabei von der Immobilienmakler-GmbH vermittelt, bei welcher der Verkäufer als Geschäfsführer fungiert. Gesellschafter der Immobilienmakler-GmbH sind zwei weitere GmbHs, wobei die I-GmbH mit 65 % und die U-GmbH zu 25 % beteiligt sind. Des Weiteren ist ein bei der klagenden Immobilienmakler-GmbH angestellter „Mitarbeiter“ noch zu 10 % an der klagenden Immobilienmakler-GmbH beteiligt. Der Geschäftsführer der klagenden Immobilienmakler-GmbH ist Alleingesellschafter der I-GmbH und auch deren Geschäfsführer sowie Geschäftsführer der U-GmbH, deren Alleingesellschafter eine andere natürliche Person ist.
IV. Rechtliche Beurteilung:
In der jüngeren Rechtsprechung zum Eigengeschäft im Sinn des § 6 Abs 4 Satz 2 MaklerG wurde bereits klargestellt, dass zu prüfen ist, ob dem wirtschaftlichen Zweck nach das vermittelte Geschäft ein Eigengeschäft des Maklers darstellt, er also unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise der Vertragspartner ist. Mangels gesetzlicher Festlegung einer starren Grenze der Beteiligungsverhältnisse für die Annahme bzw den Ausschluss eines wirtschaftlichen Eigengeschäfts kommt es auf das jeweilige Gewicht der Interessen des Maklers und deren Durchsetzungsmöglichkeiten an, sodass jeweils eine Beurteilung nach den Umständen des Einzelfalls geboten ist. Neben allfälligen Umgehungsgeschäften liegt also ein wirtschaftliches Eigengeschäft vor, wenn bei gesellschaftsrechtlicher Verflechtung ein beherrschender Einfluss des Maklers auf die Verkäufergesellschaft besteht.
Im vorliegenden Fall hat die klagende Makler-GmbH auf den Verkäufer als natürliche Person keinen gesellschaftsrechtlichen Einfluss, vielmehr ist der Verkäufer Geschäftsführer der Maklerin und (über eine weitere Gesellschaft) an ihr beteiligt. Auf eine allenfalls damit verbundene Beherrschung der klagenden GmbH durch den Verkäufer kommt es jedoch nicht an, sondern auf die Interessen der Maklerin am Liegenschaftsverkauf.
Die Maklerin selbst hat aber hier – anders als im umgekehrten Fall (zB der Makler ist beherrschender Gesellschafter der verkaufenden GmbH), in dem der Makler beim Verkauf der Liegenschaft mittelbar vom erzielten Kaufpreis profitiert – gar kein wirtschaftliches Interesse am Verkauf der Liegenschaft, weil ihr der Erlös auch nicht mittelbar zugute kommt, sondern zur Gänze an den Verkäufer als natürliche Person geht. Der Umstand, dass dieser gleichzeitig Gesellschafter der Makler-GmbH ist, rechtfertigt die Annahme eines relevanten wirtschaftlichen Interesses der Klägerin am Verkauf der Liegenschaft nicht, weil ein Anteil des Verkäufers von (nur) 65 % zu gering ist, um ihn mit der Makler-GmbH wirtschaftlich gleichzusetzen. Die vorliegende Interessenlage schließt es daher bei der gegebenen Konstellation aus, die Klägerin wirtschaftlich als Partei des Kaufvertrags zu sehen, weshalb nicht nur formal vom Vorliegen eines Dreipersonenverhältnisses auszugehen ist, das Voraussetzung eines Anspruchs auf Maklerprovision ist.
Ihr davon zu trennendes wirtschaftliches Interesse am Abschluss von Maklerverträgen zwecks Erzielung von Maklerprovision beim Verkauf der Liegenschaft als selbständige Immobilienmakler-GmbH ist schon angesichts der nicht zu vernachlässigenden Beteiligung der beiden (selbständig zu beurteilenden, nicht dem Verkäufer zuzurechnenden) Minderheitsgesellschafter im Gesamtausmaß von 35 % legitim, weil Beteiligungen in diesem Ausmaß wegen ihrer Partizipation am Erfolg der GmbH und damit an der Maklerprovision eine bloße Scheinvermittlungstätigkeit mit dem alleinigen Zweck, dem Verkäufer einen zusätzlichen Provisionsgewinn zu verschaffen, ausschließen.
V. Anmerkung:
Die vorliegende Enscheidung des 3. Senates ist nicht zu beanstanden. Die Immobilienmakler-GmbH hat tatsächlich auf den Verkäufer keinen gesellschaftsrechtlichen Einfluss. Dass bei einer Beteiligung im Ausmaß von 65 % vom OGH kein Eigengeschäft angenommen wurde, ist unter dem richtigen Verweis auf die Interessen der Minderheitsgesellschafter in diesem Einzelfall völlig richtig. Es lässt sich daraus mE jedoch gerade kein allgemeiner Grundsatz ableiten, dass bei einer Beteiligung im Ausmaß von 65 % nicht auch ein wirtschafliches Eigengeschäft vorliegen könnte. Vielmehr wird dies in hohem Maße abhängig von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls sein.
(c) RA Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.
Gemäß § 1 MaklerG ist Makler, wer auf Grund einer privatrechtlichen Vereinbarung (Maklervertrag) für einen Auftraggeber Geschäfte mit einem Dritten vermittelt, ohne ständig damit betraut zu sein. Die Tätigkeit als Makler bedarf also immer einer privatrechtlichen Vereinbarung zwischen Makler und Auftraggeber, sohin den Abschluss eines Maklervertrags. In der Praxis ist dabei entweder an einen schlichten Vermittlungsauftrag oder einen Alleinvermittlungsauftrag zu denken.
Der Maklervertrag ist ein zwei- oder mehrseitiges Rechtsgeschäft, das nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen (§§ 861 ff ABGB) – sohin durch Angebot und Annahme – zustandekommt. Grundsätzlich bestehen auch im B2C-Bereich keinen besonderen Formvorschriften (vgl. aber §§ 30b, 31 KSchG), sodass der Maklervertrag nach der Rechtsprechung nicht nur ausdrücklich – etwa durch Abschluss eines Vermittlungsauftrags – sondern auch konkludent (schlüssig) zustandekommen kann.
Der Abschluss eines stillschweigenden Maklervertrages wird von der Judikatur dann angenommen, wenn sich der Auftraggeber der Vermittlung gewinnbringend bedient hat und die vom Makler entfaltete Tätigkeit kennt und ihr nicht widerspricht. Sofern der Makler dabei als Doppelmakler – wie in der Praxis nahezu ausnahmslos üblich – tätig ist, muss dieser jedoch auch auf die Provisionserwartung hinweisen, um einen Anspruch auf Provision geltend machen zu können.
Für die Geltedmachung einer Provision ist der (stillschweigende) Abschluss eines Maklervertrages grundlegende Voraussetzung. Zu beachten ist in der Praxis weiters, dass nur Tätigkeiten des Maklers, die nach Abschluss des Maklervertrages erbracht werden, eine verdienstliche Tätigkeit begründen können.
Für eine eingehende Beratung stehe ich Ihnen jederzeit sehr gerne zur Verfügung.
(c) RA Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.
Disclaimer: Diese Übersicht dient ausschließlich der unverbindlichen Information und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung, weshalb hierfür auch keine Haftung übernommen werden kann.