Lesen Sie meinen in der Zeitschrift ÖVI-News (Ausgabe 04.2024) erschienenen Beitrag zum Thema „Provisionsentfall – bloße Anfechtungslage reicht nicht aus“ unter„Beitrag ÖVI“
OGH, 04.07.2024, 5 Ob 87/24s
Gemäß § 7 Abs 1 MaklerG entsteht der Anspruch auf Provision mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts. Dabei ist nach der Rechtsprechung eine Punktation iSd § 885 ABGB grundsätzlich ausreichend, sodass der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers regelmäßig bereits mit Vorliegen des rechtswirksamen Kaufanbotes entsteht.
Nach § 7 Abs 2 MaklerG entfällt der Anspruch auf Provision aber wieder, wenn und soweit feststeht, dass der Vertrag zwischen dem Dritten und dem Auftraggeber aus nicht vom Auftraggeber zu vertretenden Gründen nicht ausgeführt wird. Bei Leistungsverzug des Dritten hat der Auftraggeber nachzuweisen, dass er alle zumutbaren Schritte unternommen hat, um den Dritten zur Leistung zu veranlassen.
In der Praxis kommt es insbesondere dann zu einem nachträglichen Provisionsentfall, wenn der Kaufvertrag wegen einer Leistungsstörung (nachträgliche Unmöglichkeit, Verzug, Gewährleistung, positive Vertragsverletzung) oder eines „Wurzelmangels“ (List, Irrtum, Drohung etc.) erfolgreich angefochten wird.
Nach der Judikatur ist eine bloße „Anfechtungslage“, ohne dass bereits eine Vertragsanfechtung vorgenommen worden wäre, nicht ausreichend. Für die Versagung des Provisionsanspruchs ist nämlich die Beseitigung der Rechtswirksamkeit des Vertrags entscheidend. Eine gerichtliche Anfechtung ist aber nicht (immer) erforderlich. Nach der Rechtsprechung steht dem Vermittler ein Provisionsanspruch auch dann nicht zu, wenn es zu einer einvernehmlichen Auflösung wegen eines Wurzelmangels und/oder einer Leistungsstörung gekommen ist.
Im Zuge der Entscheidung 5 Ob 87/24s hat die kl. Immobilienmaklerin ihren Provisionsanspruch gegenüber der Käuferin eines Wohnungseigentumsobjektes gerichtlich geltend gemacht. Gegen die Berechtigung des Klagebegehrens wurden zahlreiche Einwendungen erhoben, jedoch auch ein wesentlicher Einwand unterlassen.
Der OGH hat klargestellt, dass eine Vertragsanfechtung (hier wegen Irrtums) einer entsprechenden Erklärung des Vertragsteils bedurft hätte und dass eine zwar aufgrund der Sachlage grundsätzlich denkbare, aber vom Berechtigten nicht geltend gemachte „Anfechtungslage“ für sich allein nicht ausreicht, um vom Entfall des Provisionsanspruchs wegen eines nicht (beständig) wirksamen Vertragsabschlusses ausgehen zu können. Vielmehr hätte in I. Instanz die Anfechtung des Kaufvertrages wegen eines durch unrichtige Informationen der Klägerin veranlassten Irrtums erklärt werden müssen (!).
In der Praxis ist somit hinkünftig im Passivprozess darauf zu achten, dass entsprechendes Vorbringen zu einem Wurzelmangel erstattet und die Anfechtung des Vertrages (ausdrücklich) erklärt wird.
(c) RA Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.
Disclaimer: Diese Übersicht dient ausschließlich der unverbindlichen Information und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung, weshalb hierfür auch keine Haftung übernommen werden kann.
Am 24.04.2024 hält Kollege Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec., im Rahmen eines Live-Webcastes für die AWAK einen Online-Vortrag zum Thema:
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Der Provisionsanspruch des Maklers setzt bekanntlich voraus, dass die „allgemeinen“ Provisionsvoraussetzungen des § 6 Abs 1 MaklerG erfüllt sind. Es ist also der Abschluss eines (konkludenten) Maklervertrags, eine verdienstliche Tätigkeit sowie ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der verdienstlichen Tätigkeit und dem Zustandekommen des Rechtsgeschäfts erforderlich. Nach der Rechtsprechung ist insb entscheidend, ob die verdienstliche und (zumindest mit-)kausale Tätigkeit des Maklers für das letztlich zustande gekommene Geschäft bei wertender Betrachtung der Gesamtumstände im konkreten Einzelfall als noch adäquat anzusehen ist.
Eine verdienstliche Tätigkeit liegt nach der Judikatur dann vor, wenn sie den Anforderungen des Maklervertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw. diese zum Vertragsabschluss zu bewegen.
Bei der Provisionsvoraussetzung der Verdienstlichkeit ist – für den Geschäftszweig der Realitätenvermittler – zwischen
zu unterscheiden.
Nach der Rsp ist unter Namhaftmachung die erstmalige Nennung eines bisher unbekannten Interessenten zu verstehen. Die (ausdrückliche) Bekanntgabe des Namens ist dabei nicht erforderlich. Es ist ausreichend, dass der namhaft Gemachte so weit individualisiert wird, dass sich der Auftraggeber mit ihm in Verbindung setzen kann.
Verdienstlichkeit in anderer Weise als durch Namhaftmachung setzt hingegen „klassische“ Vermittlungsaktivitäten in Form des Förderns des Vertragsabschlusses voraus. Der Begriff „Vermitteln“ bedeutet nach der Rsp, zwei potenzielle Vertragspartner zusammenzubringen und zum Geschäftsabschluss zu bewegen. Zur Vermittlung gehört, dass der Vermittler auf den Entschluss des Gegners mindestens einwirkt, dass er versucht, ihm das Vertragsanbot schmackhaft zu machen, indem er fördernde Vorstellungen erweckt und bekräftigt und hemmende beseitigt oder entkräftet.
Entscheidend ist nunmehr, dass sich der Makler auf eine solche Verdienstlichkeit in anderer Weise als durch Namhaftmachung nach einer Entscheidung des OGH und einem Teil des Schrifttums nur dann berufen kann, wenn diese maklervertraglich vereinbart wurde.
Schon der Gesetzestext des § 6 Abs 1 MaklerG stellt ausdrücklich auf die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit ab. Damit ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, dass die verdienstliche Tätigkeit durch den konkreten Maklervertrag definiert wird. Diese Auslegung steht auch im Einklang mit der Judikatur, nach welcher eine verdienstliche Tätigkeit dann vorliegt, wenn sie den Anforderungen des Maklervertrages entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäfts und Vertragspartner aufzufinden bzw. diese zum Vertragsabschluss zu bewegen.
Zusammenfassend ist daher jedem Makler dringend zu empfehlen, eine entsprechende Vereinbarung mit den Auftraggebern zu treffen, andernfalls trotz intensiver Vermittlungstätigkeiten allenfalls kein Provisionsanspruch geltend gemacht werden kann. Im Anwendungsbereich des KSchG (sohin im B-2-C-Bereich) sollte aufgrund von § 30b KSchG eine solche Vereinbarung jedenfalls schriftlich getroffen werden. Dies ist auch aus Beweiszwecken dringend zu empfehlen.
Wir prüfen gerne Ihre Verträge und nehmen allenfalls die notwendigen Adaptierungen vor.
(c) RA Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.
Disclaimer: Diese Übersicht dient ausschließlich der unverbindlichen Information und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung, weshalb hierfür auch keine Haftung übernommen werden kann.
Gemäß § 11 Maklergesetz (kurz: MaklerG) verjähren Ansprüche aus dem Maklervertragsverhältnis in drei Jahren ab Fälligkeit. Diese Verjährungsregelung betrifft einerseits den Provisionsanspruch des Immobilienmaklers gemäß § 6 MaklerG und andererseits den Aufwandersatzanspruch des Maklers gemäß § 9 MaklerG.
Für den Beginn des Fristenlaufes ist daher entscheidend, zu welchem Zeitpunkt der Provisionsanspruch und der Anspruch auf den Ersatz zusätzlicher Aufwendungen fällig werden. Die entsprechende gesetzliche Regelung findet sich in § 10 MaklerG. Nach dieser Bestimmung werden beide Ansprüche mit ihrer Entstehung fällig. Die „Entstehung“ des Provisionsanspruchs ist wiederum in § 7 MaklerG normiert. Gemäß § 7 Abs 1 Satz 1 MaklerG entsteht der Provisionsanspruch des Maklers mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts.
Im Regelfall ist das vom Immobilienmakler vermittelte Geschäft mit Gegenzeichnung des vom Käufer oder Mieter unterbreiteten Kauf- oder Mietanbots rechtswirksam. In rechtlicher Hinsicht handelt es sich dabei um eine sogenannte Punktation iSd § 885 ABGB. Wesentlich ist, dass für Entstehung und Fälligkeit und somit auch für den Beginn des Laufes der Verjährungsfrist also der Zeitpunkt des Abschluss der förmlichen Urkunde – Kauf- oder Mietvertrag – grundsätzlich unerheblich ist.
Auch der Zeitpunkt der Rechnungslegung ist für die Frage der Fälligkeit und somit für den Beginn der Verjährungsfrist nicht von Bedeutung. Darin ist gleichsam eine „Falle“ für sämtliche Immobilienmakler zu erblicken.
„Für den Beginn des Fristenlaufes der dreijährigen Verjährungsfrist ist nicht der Zeitpunkt der Rechnungslegung, sondern der Zeitpunkt der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts – das Vorliegen eines von allen Parteien unterfertigten Kauf- oder Mietanbotes – entscheidend.“
Zu beachten ist jedoch, dass die Verjährung gemäß § 11 MaklerG gehemmt ist, solange der Makler vom Zustandekommen des vermittelten Geschäfts keine Kenntnis erlangen konnte. Diese Regelung ist in der Praxis von großer Relevanz, zumal in der jüngeren Vergangenheit vermehrt der Versuch unternommen wird, die Provisionszahlungspflicht des Immobilienmaklers zu umgehen. Es kommt daher durchaus häufig vor, dass der Auftraggeber den Immobilienmakler über den Vertragsabschluss entgegen seinen Benachrichtigungspflichten nach § 3 Abs 3 MaklerG nicht in Kenntnis setzt. In solchen Fällen beginnt die Verjährungsfrist grundsätzlich erst mit Kenntnis über das Zustandekommen des vermittelten Geschäfts zu laufen.
Die Verjährungsregelung zum Provisionsanspruch des Immobilienmaklers entbehrt daher nicht einer gewissen Komplexität. Gerne übernehmen wir für Sie eine diesbezügliche Prüfung.
(c) RA Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.
Disclaimer: Diese Übersicht dient ausschließlich der unverbindlichen Information und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung, weshalb hierfür auch keine Haftung übernommen werden kann.