Konsequenzen der gescheiterten Finanzierung des geplanten Liegenschaftskaufs nach Vorliegen eines allseits unterfertigten Kaufanbots auf den Provisionsanspruch des Immobilienmaklers.
Lesen Sie dazu meine Publikation, erschienen im Immolex vom Februar 2019
Dieser Beitrag behandelt die Frage der zulässigen Höhe der vom Immobilienmakler in Rechnung gestellten Vermittlungsprovision beim Immobilienverkauf und -kauf sowie bei der Wohnungsmiete und der Miete von Einfamilienhäusern.
I. Allgemeines
Im Maklergesetz finden sich zur Höhe der Provision des Immobilienmaklers keine gesetzlichen Vorgaben. Verbindliche gesetzliche Vorgaben finden sich jedoch in der Verordnung über die Standes- und Ausübungsregeln für Immobilienmakler (kurz: Immobilienmaklerverordnung), welche für bestimmte Rechtsgeschäfte Provisionshöchstbeträge gesetzlich festlegt. Die genannte Verordnung gilt insbesondere für die „klassischen“ Immobilientransaktionen, wie die Vermittlung des Kaufes, Verkaufes und Tausches von bebauten und unbebauten Grundstücken, Wohnungen und Geschäftsräumen sowie für die Vermittlung von Bestandverträgen (Miet- und Pachtverträge).
Im Folgenden wird insbesondere die Höhe der Immobilienmaklerprovision bei Immobilienkauf und –verkauf sowie bei der Wohnungsmiete behandelt. Dabei muss jeweils zwischen der Abgeberprovision (Verkäufer bzw. Vermieter) und der Abnehmerprovision (Käufer bzw. Mieter) unterschieden werden.
II. Höhe der Maklerprovision bei Immobilienkauf und -verkauf
Beim Verkauf von Immobilien kann die Höhe der vom Verkäufer zu bezahlenden Provision innerhalb des gesetzlichen Rahmens mit dem beauftragten Immobilienmakler vereinbart werden. Als Bemessungsgrundlage für die Höhe der Provision dient dabei der zwischen den Vertragsparteien vereinbarte Kaufpreis.
Gemäß § 15 Abs 2 Immobilienmaklerverordnung ist dabei zu beachten, dass die Höhe der Provision bis zu einem Kaufpreis von EUR 36.336,42 maximal vier Prozent des Kaufpreises betragen darf. Bei einem Kaufpreis zwischen EUR 36.336,42 und EUR 48.448,51 kann der Immobilienmakler eine pauschale Provision bis zu einer Höhe von EUR 1.453,46 einfordern. Bei einem Kaufpreis von über EUR 48.448,51 ist die Höhe der Provision mit drei Prozent des Kaufpreises begrenzt. Zusätzlich kann der Immobilienmakler noch die jeweils geltende gesetzliche Umsatzsteuer, derzeit also zwanzig Prozent, in Rechnung stellen.
Bei einem Kaufpreis in der Höhe von EUR 100.000,00 würde sich die Provision des Immobilienmaklers daher auf EUR 3.600,00 (EUR 100.000,00 * 3 % zzgl. 20 % USt) belaufen.
Teilweise können auch von diesen Grundsätzen abweichende Vereinbarungen zwischen Immobilienmakler und Verkäufer getroffen werden. Dies ist jedoch nur bei bestimmten Rechtsgeschäften möglich, sodass vorab jedenfalls eine entsprechende juristische Beratung zu empfehlen ist.
Im Falle einer für den Vertragsabschluss verdienstlichen und adäquat kausalen Tätigkeit des Immobilienmaklers kann dieser grundsätzlich auch vom Käufer eine Provision einfordern. Diese Provision gebührt grundsätzlich zusätzlich zur Verkäuferprovision. Bezüglich der Höhe gelten ebenfalls die bereits unter Pkt. II.1. aufgezeigten Höchstgrenzen.
Unter bestimmten Voraussetzungen ist auch eine „Überwälzung“ der gesamten Provision auf eine der Parteien möglich. Nach der Immobilienmaklerverordnung darf der Immobilienmakler vom Auftraggeber nämlich eine um bis zu 100 Prozent höhere Provision verlangen, sofern er mit der anderen Seite keine sonstige Provision oder Vergütung vereinbart. Eine Überwälzung der Verkäuferprovision auf den Käufer ist aber nur in sehr eingeschränkten Fällen zulässig, sodass die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung vorab unbedingt juristisch geprüft werden sollte.
III. Höhe der Maklerprovision bei der Wohnungsmiete und der Miete von Einfamilienhäusern
Gemäß § 20 Abs 2 Immobilienmaklerverordnung kann zwischen Immobilienmakler und Vermieter eine Provision in der Höhe von bis zu drei Bruttomonatszinsen zzgl. der jeweils geltenden gesetzlichen Umsatzsteuer, derzeit also 20 %, vereinbart werden. Im Gegensatz zur Mieterprovision ist dabei unbeachtlich, ob es ein befristeter oder unbefristeter Mietvertrag abgeschlossen wird. Grundsätzlich steht die Provision sowohl bei Haupt- als auch bei Untermietverträgen zu.
Im Gegensatz zur Vermieterprovision ist die Höhe der Mieterprovision entscheidend von der Laufzeit des Mietvertrags abhängig. Bei einem unbefristeten oder mehr als auf drei Jahre befristeten Mietvertrag darf vom Immobilienmakler höchstens eine Provision in der Höhe von zwei Bruttomonatsmieten in Rechnung gestellt werden. Bei einem bis zu drei Jahre befristeten Mietvertrag (die Mindestbefristung gemäß MRG beträgt drei Jahre) darf maximal ein Bruttomonatsmietzins eingefordert werden. Eine Sonderregelung sieht das Gesetz noch für jene Fälle vor, in denen der beauftragte Immobilienmakler zugleich Verwalter des Objekts, in welchem sich die Wohnung befindet, ist. In diesem Fall darf bei unbefristeten Mietverträgen lediglich eine Bruttomonatsmiete an Provision eingefordert werden.
Unter bestimmten Voraussetzungen kann im Falle der Verlängerung eines befristeten Mietvertrags oder bei „Umwandlung“ eines befristeten in ein unbefristetes Mietverhältnis eine sogenannte Ergänzungsprovision zu bezahlen sein. Eine solche muss jedoch vorab schriftlich vereinbart werden.
IV. Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen die Provisionshöchstgrenzen
Wird vom Immobilienmakler eine höhere Provision eingefordert als gesetzlich zulässig und wird diese auch bezahlt, kann grundsätzlich der die höchstzulässige Provision übersteigende Teil rückgefordert werden. Dabei ist zu beachten, dass dieser Rückforderungsanspruch grundsätzlich innerhalb einer Frist von drei Jahren verjährt. Teilweise wird jedoch auch die Ansicht vertreten, dass für den Rückforderungsanspruch die lange Verjährungsfrist von 30 Jahren gilt. Des Weiteren kann die Einforderung einer überhöhten Provision auch eine Pflichtverletzung des Immobilienmaklers begründen, sodass unter Umständen auch ein Anspruch auf eine Provisionsminderung bestehen könnte.
Insgesamt sollten daher sowohl Immobilienmakler als auch Maklerkunden die gesetzlichen Vorgaben zur zulässigen Provisionshöhe beachten, andernfalls durchaus „unerfreuliche“ Konsequenzen drohen. Wir übernehmen selbstverständlich sehr gerne Ihre rechtliche Vertretung bei der Prüfung und Durchsetzung Ihrer Ansprüche.
© Mag. Daniel Lassingleithner, LLM.oec
Disclaimer: Diese Übersicht dient ausschließlich der unverbindlichen Information und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung, weshalb hierfür auch keine Haftung übernommen werden kann.
Gemäß § 7 Abs 1 Maklergesetz entsteht der Anspruch auf Provision mit der Rechtswirksamkeit des vermittelten Geschäfts. Voraussetzung ist also das Zustandekommen des vom Makler vermittelten Vertrags. Nach der Rechtsprechung reicht dabei eine sogenannte Punktation aus. Eine Punktation liegt vor, wenn sich die Vertragsparteien schriftlich über den wesentlichen Inhalt des Rechtsgeschäfts geeinigt haben und die Errichtung einer förmlichen Urkunde (Mietvertrag, Kaufvertrag) vereinbaren. Im Normalfall entsteht der Provisionsanspruch des Immobilienmaklers daher nicht etwa erst durch Abschluss eines Miet- oder Kaufvertrags, sondern bereits durch Annahme des in den meisten Fällen vorab vom Mieter oder Käufer abgegebenen Miet- oder Kaufanbots durch den Vermieter oder Verkäufer.
Normalerweise treten die Wirkungen eines Rechtsgeschäftes sofort mit Abschluss des Vertrages ein.
Es kann jedoch vereinbart werden, dass die Wirkung von Bedingungen abhängig gemacht werden
soll. Dabei ist zwischen aufschiebenden und auflösenden Bedingungen zu unterscheiden. Bedarf der vom Makler vermittelte Vertrag zu seiner Wirksamkeit einer behördlichen Genehmigung, so erwirbt der Makler den Provisionsanspruch etwa erst mit der Erteilung der Genehmigung. Dies ist etwa bei der Notwendigkeit einer grundverkehrsbehördlichen Genehmigung der Fall.
Sie sind sich unsicher, ob eine Provision eingefordert werden kann oder Sie die Provision zahlen müssen? Wir prüfen für Sie gerne, ob eine Pflicht zur Bezahlung einer Provision besteht bzw. eine solche vom Auftraggeber eingefordert werden kann.
(c) Mag. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.
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Gelegenheitsvermittler nicht an die Provisionshöchstgrenzen gemäß § 15 Abs 2 ImmMV gebunden! Namhaftmachung reicht zur Begründung der Verdienstlichkeit beim Gelegenheitsvermittler nicht aus.
Die sogenannte Immobilienmaklerverordnung (kurz: ImmMV) hat für „Gelegenheitsvermittler“ keine Geltung. Somit kommen auch die in der ImmMV geregelten Höchstbeträge für die Provision nicht zur Anwendung. Der Gelegenheitsvermittler kann daher auch eine höhere Provision einfordern. Gelegenheitsvermittler ist jener, der eine entgeltliche Vermittlungstätigkeit bloß gelegentlich ausübt und kein gewerblich tätiger Immobilienmakler ist. Im Einzelnen ist dabei jedoch vieles strittig. Zu beachten ist auch, dass beim Gelegenheitsmakler die bloße Namhaftmachung zur Begründung einer verdienstlichen Tätigkeit nicht ausreicht, sodass die Verdienstlichkeit auf anderem Wege nachgewiesen werden muss.
Wir prüfen für Sie gerne, ob Sie unter den Begriff des gewerblichen Immobilienmaklers oder des Gelegenheitsvermittlers einzuordnen sind. Dies kann sowohl für die Begründung als auch für die Höhe des Provisionsanspruchs von essenzieller Bedeutung sein.
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Wird dem Makler vom Auftraggeber zugesichert, dass sämtliche Baubewilligungen vorliegen, besteht mangels objektiver Anhaltspunkte keine weitere Nachforschungspflicht
Der Immobilienmakler darf eine von seinem Auftraggeber erhaltene Information ohne weitere Nachforschung weitergeben, wenn für ihn keine Veranlassung besteht, an der Richtigkeit der erteilten Information zu zweifeln. Bestehen jedoch objektive Anhaltspunkte, welche an der Richtigkeit der Informationen Zweifel aufkommen lassen, ist eine entsprechende Prüfung zu empfehlen. Zumindest sollte der Käufer jedoch (schriftlich) darauf hingewiesen werden, dass das tatsächliche Vorliegen der Baubewilligungen nicht geprüft wurde. Jedenfalls darf der Immobilienmakler, um eine Haftung zu vermeiden, gegenüber dem Käufer auch nicht den Eindruck erwecken, er habe den Wahrheitsgehalt der Aussagen des Verkäufers überprüft.
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Gescheiterte Kaufpreisfinanzierung kein Grund, dem Makler seinen Provisionsanspruch abzuerkennen
Der OGH hat zuletzt seinen Grundsatz, dass alleine die Tatsache, dass der Geschäftsherr den Kaufpreis für die vertragsgemäß vermittelte Liegenschaft nicht aufbringen kann, für sich allein kein Grund ist, dem Makler seinen Provisionsanspruch abzuerkennen, bestätigt. Anderes kann jedoch dann gelten, wenn das Kaufanbot unter der Bedingung einen Finanzierungszusage durch ein Bankinstitut abgegeben wurde und dem Käufer ein (befristetes) Rücktrittsrecht zur Prüfung des Erhalts des Kredits zur Aufbringung des notwendigen Kapitals eingeräumt wurde.
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