von Daniel Lassingleithner | Nov 1, 2023 | Maklerrecht
Der Provisionsanspruch des Maklers setzt bekanntlich voraus, dass die „allgemeinen“ Provisionsvoraussetzungen des § 6 Abs 1 MaklerG erfüllt sind. Es ist also der Abschluss eines (konkludenten) Maklervertrags, eine verdienstliche Tätigkeit sowie ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen der verdienstlichen Tätigkeit und dem Zustandekommen des Rechtsgeschäfts erforderlich. Nach der Rechtsprechung ist insb entscheidend, ob die verdienstliche und (zumindest mit-)kausale Tätigkeit des Maklers für das letztlich zustande gekommene Geschäft bei wertender Betrachtung der Gesamtumstände im konkreten Einzelfall als noch adäquat anzusehen ist.
Eine verdienstliche Tätigkeit liegt nach der Judikatur dann vor, wenn sie den Anforderungen des Maklervertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw. diese zum Vertragsabschluss zu bewegen.
Bei der Provisionsvoraussetzung der Verdienstlichkeit ist – für den Geschäftszweig der Realitätenvermittler – zwischen
- „Verdienstlichkeit durch Namhaftmachung“, und
- „Verdienstlichkeit in anderer Weise als durch Namhaftmachung„
zu unterscheiden.
Nach der Rsp ist unter Namhaftmachung die erstmalige Nennung eines bisher unbekannten Interessenten zu verstehen. Die (ausdrückliche) Bekanntgabe des Namens ist dabei nicht erforderlich. Es ist ausreichend, dass der namhaft Gemachte so weit individualisiert wird, dass sich der Auftraggeber mit ihm in Verbindung setzen kann.
Verdienstlichkeit in anderer Weise als durch Namhaftmachung setzt hingegen „klassische“ Vermittlungsaktivitäten in Form des Förderns des Vertragsabschlusses voraus. Der Begriff „Vermitteln“ bedeutet nach der Rsp, zwei potenzielle Vertragspartner zusammenzubringen und zum Geschäftsabschluss zu bewegen. Zur Vermittlung gehört, dass der Vermittler auf den Entschluss des Gegners mindestens einwirkt, dass er versucht, ihm das Vertragsanbot schmackhaft zu machen, indem er fördernde Vorstellungen erweckt und bekräftigt und hemmende beseitigt oder entkräftet.
Entscheidend ist nunmehr, dass sich der Makler auf eine solche Verdienstlichkeit in anderer Weise als durch Namhaftmachung nach einer Entscheidung des OGH und einem Teil des Schrifttums nur dann berufen kann, wenn diese maklervertraglich vereinbart wurde.
Schon der Gesetzestext des § 6 Abs 1 MaklerG stellt ausdrücklich auf die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit ab. Damit ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, dass die verdienstliche Tätigkeit durch den konkreten Maklervertrag definiert wird. Diese Auslegung steht auch im Einklang mit der Judikatur, nach welcher eine verdienstliche Tätigkeit dann vorliegt, wenn sie den Anforderungen des Maklervertrages entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäfts und Vertragspartner aufzufinden bzw. diese zum Vertragsabschluss zu bewegen.
Zusammenfassend ist daher jedem Makler dringend zu empfehlen, eine entsprechende Vereinbarung mit den Auftraggebern zu treffen, andernfalls trotz intensiver Vermittlungstätigkeiten allenfalls kein Provisionsanspruch geltend gemacht werden kann. Im Anwendungsbereich des KSchG (sohin im B-2-C-Bereich) sollte aufgrund von § 30b KSchG eine solche Vereinbarung jedenfalls schriftlich getroffen werden. Dies ist auch aus Beweiszwecken dringend zu empfehlen.
Wir prüfen gerne Ihre Verträge und nehmen allenfalls die notwendigen Adaptierungen vor.
(c) RA Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.
Disclaimer: Diese Übersicht dient ausschließlich der unverbindlichen Information und ersetzt keine individuelle Rechtsberatung, weshalb hierfür auch keine Haftung übernommen werden kann.
von Daniel Lassingleithner | Jan 5, 2021 | Maklerrecht
Nach § 6 Abs 1 MaklerG ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Provision für den Fall verpflichtet, dass das zu vermittelnde Geschäft durch die vertragsgemäße verdienstliche Tätigkeit des Maklers mit einem Dritten zustande kommt. Im Geschäftszweig der gewerblichen Immobilienmakler genügt grundsätzlich die Namhaftmachung des Dritten für die Annahme einer verdienstlichen Tätigkeit. Ist eine solche Namhaftmachung – aus welchen Gründen auch immer – nicht möglich, kann der Immobilienmakler nach der Rechtsprechung auch in anderer Weise verdienstlich werden. Verdienstlich ist eine Tätigkeit, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw diese zum Vertragsabschluss zu bewegen. Regelmäßig wird judiziert, dass der Makler den Vertragsabschluss in verdienstvoller Weise fördern muss.
Im Rahmen der Entscheidung 1 Ob 39/20p hat der OGH erneut festgehalten, dass für das Entstehen des Provisionsanspruchs nicht jede mitkausale und verdienstliche Tätigkeit des Maklers genügt. Vielmehr ist entscheidend, ob die Maklertätigkeit bei wertender Betrachtung der Gesamtumstände im konkreten Einzelfall in einem adäquaten Kausalzusammenhang mit dem zustande gekommenen Geschäft steht.
Neben der verdienstlichen Tätigkeit des Immobilienmaklers muss auch ein adäquater Kausalzusammenhang vorliegen. Insbesondere die Unterbrechung des Kausalzusammenhangs (etwa bei vorläufigem Scheitern der Vermittlungsbemühungen) ist immer wieder Gegenstand höchstgerichtlicher Judikatur. So auch im Rahmen der gegenständlichen Entscheidung. Umstände die zur Verneinung der Adäquanz einer an sich verdienstlichen und (mit-)kausalen Tätigkeit führen können, sind nach der Rechtsprechung etwa
- das Scheitern der ursprünglichen Vertragsverhandlungen an sehr unterschiedlichen Preisvorstellungen der Parteien,
- die für den folgenden Vertragsabschluss maßgebliche spätere Eigeninitiative der anderen Vertragspartei oder eines unbeteiligten Dritten ohne neuerliche Aktivität des Maklers, und
- der (sehr) lange Zeitabstand zwischen dem Tätigwerden des Maklers und dem Vertragsabschluss.
Zum Schutz des Maklers gilt grundsätzlich, dass an die Unterbrechung des Kausalzusammenhangs strenge Anforderungen zu stellen sind. Lediglich dann, wenn das Rechtsgeschäft ausschließlich aufgrund anderer Umstände – etwa durch die spätere Tätigkeit einer dritten Person – zustande kommt, entfällt die Provisionszahlungspflicht. Dieser Grundsatz wurde zuletzt etwas aufgeweicht, was meinerseits bereits im Rahmen der Glosse zu 3 Ob 247/19y (immolex 2020/38) kritisch gesehen wurde.
(c) Dr. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.
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von Daniel Lassingleithner | Feb 9, 2020 | Maklerrecht
Im Rahmen einer erst kürzlich ergangenen Entscheidung hat der 7. Senat des OGH „Lehrbuchhaft“ die für das Entstehen des Provisionsanspruchs notwendige Voraussetzung der verdienstlichen Tätigkeit dargestellt, wenn dem Käufer die Kaufgelegenheit schon bekannt ist (andernfalls würde Namhaftmachung grundsätzlich ausreichen):
„Eine verdienstliche Tätigkeit liegt dann vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsvertrags entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Geschäftsherrn Vertragspartner aufzufinden bzw diese zum Vertragsabschluss zu bewegen. Der Makler hat die Verhandlungen nicht nur durch erstmalige Nennung eines bisher unbekannten Interessenten für den Vertragsabschluss einzuleiten, sondern diesen auch sonst zu fördern. Die verdienstliche Tätigkeit des Immobilienmaklers durch vertragsgemäße, auf den Vertragsabschluss gerichtete Vermittlungstätigkeiten wird daher auch dann anerkannt, wenn zwar dem Auftraggeber die Vertragsgelegenheit schon bekannt war, der Immobilienmakler danach aber durch seine Bemühungen den Abschluss des Geschäfts unterstützte und der Auftraggeber diese Hilfestellung in Anspruch nahm. Inwieweit der Makler dabei beratend und aufklärend tätig sein muss, hängt von vielen Umständen ab. Zur Vermittlung gehört, dass der Vermittler auf den Entschluss des Gegners mindestens einwirkt, dass er ihm das Vertragsanbot schmackhaft zu machen sucht, indem er fördernde Vorstellungen erweckt und bekräftigt und hemmende beseitigt oder entkräftet. Diese Tätigkeit ist es, die den Vermittler vom bloßen Boten unterscheidet.“
Ist dem Interessenten die Kaufgelegenheit bekannt, muss der Makler also den Vertragsabschluss durch sein Zutun akitv fördern. Ob die Handlungen des Maklers ausreichen, um eine verdienstliche Tätigkeit zu begründen, ist dabei abhängig von den Umständen des Einzelfalls. Gerne prüfe ich für Sie, ob im konkreten Einzelfall ein Provisionsanspruch besteht oder nicht.
(c) RA Mag. Daniel Lassingleithner, LLM.oec.
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